文/陈煜
“假如没有这只凤凰，龙的传人何等寂寞”。近日，陕西西凤酒股份有限公司用一句广告语申请了商标。
问题来了，广告语可以申请商标吗？答案是：可以。不过，这个商标申请起来是不是不太容易。
广告语可以申请商标？
在大众的心目中，广告语就是广告语而已，跟商标是两回事。但是好的广告语朗朗上口，大众辨识度很高。企业若想保护广告语只为自己所用，拒绝其他企业“借用”，确实可以将广告语申请为商标。如海飞丝的“头发去无踪 秀发更出众”，康师傅方便面“好吃看得见”，雀巢咖啡“味道好极了”等广告用语，均属于此种情形。
北京典凡律师事务所、懂酒谛智库委员孙敏律师认为：广告语是否可以被注册为商标的使用，不能一概而论。根据《商标法》规定，商标注册要求该标识具有显著性，一般的广告宣传用语会缺乏显著性，审查员在进行商标审查时，要具体看这个广告语内容是什么，是否能够让消费者将该用语跟商家的服务或商品连接起来。
所以，陕西西凤酒那句“假如没有这只凤凰，龙的传人何等寂寞”，最大的障碍可能就是“显著性”。
显著性怎么判定？不妨看一个缺乏显著性的例子：玫琳凯 美丽到家服务 美丽不只一面 心动不止一刻。
法院认为，该文字采用了叙述性手法，体现了玫琳凯品牌的经营理念，属于广告用语，相关公众更易于将其理解为是对“玫琳凯”品牌的宣传，而不会认为整体上指示了商品或者服务的来源，故申请商标不具有《商标法》意义上的“固有显著性”。
而湖北稻花香酒业的“人生丰收时刻”则成功申请成为商标。法院认为，“人生丰收时刻”具有较强的独创性，与酒商品行业通常使用的宣传用语区别较大，故相关公众能够将该短语作为商标对待，通过其识别商品来源。因此，“人生丰收时刻”自身具有“显著性”。
什么广告语可以注册
广告语本身当然应该具有可识别性。广告语越长，越容易被当做普通的描述性用语予以识别，而不易被当做商标。例如，“欢乐 真情 弘音心”注册在第9类“电脑软件”等商品上，被商标局予以驳回，驳回理由为：申请商标为非独创性广告用语，使用在指定商品上缺乏显著特征。而“永不止步”则可成功注册在第28类“运动球类”等商品上。
一般的广告语通常由短语或句子组成，为了达到宣传的效果，通常会隐含商品或服务的某些特点，故极有可能是描述性标志而不被认为具有显著特征。如，将“美丽不打烊”这一短语使用于服装商品上，会使得相关公众容易将其作为广告宣传加以对待。因此，“美丽不打烊”不具有商标识别商品来源的作用，而不能作为商标获准注册。而“混沌与秩序救赎Ⅱ”由“混沌”、“秩序”、“救赎”、罗马数字“Ⅱ”等词汇组合而成，虽均为现有词汇，但将其组合起来，本身具有独创性和可识别性，具有显著性，因此可注册在第9类“计算机”软件等商品上。
若广告语属于惯常用语，则缺少指向的特定性，消费者会倾向于将其作为广告宣传语予以看待，而不能将其作为指示来源的商标，则不具有商标应具有的显著特征。因此，具有识别性的广告语通常会采用非常规表达方式。如，“肚子里有料”这一商标申请使用在“饭店、流动饮食供应、咖啡馆、”等服务上，法院认为，该商标由五个汉字构成，本身不属于过于简单或复杂的文字，且不属于指定商品上的通用用语，也不属于描述本类商品特点的短语。虽然消费者可以根据该标志理解出相应含义，但该标识不属于相关服务上的常规表达方式或宣传用语，相关公众仍会将其作为商标识别，而不会作为广告宣传用语认读，因此该标志具有区分商品来源的作用，具备商标应有的显著性。
孙敏律师认为，广告语还可以考虑《反不正当竞争法》的保护，反法第二条和第六条，对商业行为的诚实信用原则、商业混淆行为，做了兜底性的规定和保护，如果在实践中广告用语具有了一定的商业标识度，企业发现该标识被用于相同近似的包装或宣传，发生混淆和攀附的行为，企业可以据此起诉不正当竞争。
